טור, חושן משפט קנ״ה

1 יש חזקה לניזקין שחייב כל אדם להרחיק אפילו בתוך שלו בענין שלא יגרום היזק לחבירו ואם לא הרחיק והחזיק בנזק מהני כאשר יתבאר. הבית והעלייה של שנים לא יעמיד בעל הבית תנור אא"כ יש על גביו גובה ד"א בינו לתקרת העלייה ובעל העלייה לא יעשנו בעלייתו אא"כ יש תחתיו מעזיבה עבה ג' טפחים ועליו גובה ד' אמות ובכירה אם מעמידה בעלייה די במעזיבה טפח ושיעור הגובה שעל גבה אינה מפורש וכתב הרמ"ה שהוא ח' טפחים השליש של שיעור התנור כמו שלגבי שיעור המעזיבה בעלייה הוא בכירה שליש של שיעור התנור כן הוא בגובה שעל גבה והרשב"ם כתב כיון שבכירה אין פתיחה ע"ג אלא מן הצד ואין שלהבת עולה ממנה א"צ להרחיק אלא בשביל החום בין מלמעלה בין מלמטה סגי בג' טפחים ועל כן כתב שתנורים שלנו שפתחן מן הצד בין מלמעלה בין מלמטה שיעורו ג"ט ולא נהירא לא"א ז"ל אלא תנורין שלנו כיון שהם גדולים צריך להרחיק יותר מד' אמות וה"ר יהודה ברצלוני כתב ג"כ כיון שבתנור שיש עליו מחיצות ואינו יכול השלהבת לעלות כ"כ צריך ד"א גובה כ"ש בכירה שאין עליה מחיצות שצריך ד"א ובתנור של נחתומים צריך שיהא עובי המעזיבה ד"ט ובכירה של נחתומים ג"ט:

2 ואם הזיק אחר שהרחיק כשיעור חייב לשלם:

3 ונראה דאפילו כל אדם בביתו חייב להרחיק שיעורים הללו מפני השכנים שמעכבין עליו וכ"כ ה"ר ישעיה:

4 היה לבעל העלייה אוצר של תבואה או יין או שמן בעלייתו אין בע"ה רשאי לפתוח תחתיו חנות של נחתומים ולא של צבעים ולא רפת בקר ולא יתן לשם שחת וכיוצא בזה מדברים המביאים חום מפני שהחום מפסיד מה שבאוצר:

5 וכתב הרשב"ם דאפילו היה לו חנות של צבעים או של נחתומים בבית אחר הסמוך לבית שתחת האוצר לא יפתח אותו חנות לבית שתחת האוצר לפי שההבל עובר מזה לזה ומפסיד האוצר:

6 ואם קדם בע"ה ועשה אחד מאלו ואח"כ נמלך בעל העלייה לעשות אוצר אינו יכול לכופו לסלקו ואפילו אם גילה כדעתו שחפץ לעשות אוצר כגון שכיבד וריבץ לכך או שריבה בה חלונות כדרך שעושין לאוצר או שבנה עלייה לעשות האוצר או אפילו התחיל לאצר תפוחים ורימונים וקדם בע"ה ועשה תחתיו אחת מאלו מיבעיא אם צריך לסלקו אי לא ולא אפשיטא לן וא"צ לסלקו:

7 ואם מימי העליון יורדין על התחתון ומזיקין אותו אם אין שם מעזיבה בענין שמיד כששופך מימיו יורדין לתחתון ומזיקין חייב לסלק היזקו ואם יש שם מעזיבה שהמים נבלעין בה ואין יורדין מיד אלא שאחר כך יורדין ומזיקין אינו חייב לסלק היזקו:

8 מי שהיה לחבירו כותל בסוף גבולו ובא הוא ליתן בסוף גבולו גפת או זבל או מלח או סיד או סלעים או חול לה צריך להרחיק ג' טפחים ומרחיקין את הזרעים והמחרישה ומי רגלים מן הכותל ג' טפחים או סד בסיד:

9 כתב הרמב"ם מרחיקין את הגומא שמתקבצין שם מי רגלים ג"ט ע"כ וצריך להעמיד דבריו בכותל אבנים דהא תניא לא ישתין אדם מים בצד כותלו של חבירו אא"כ הרחיק ממנו ג"ט אלמא אפי' בלא גומא צריך להרחיק ג"ט אלא היינו דוקא בכותל לבינים אבל בכותל אבנים א"צ להרחיק ג"ט בהטלת מי רגלים אלא א"כ מתקבצים בגומא דקאמר בגמרא בד"א דבעי ג"ט בכותל של לבינים אבל בכותל של אבנים סגי בהרחקת טפח ואם הכותל של אבנים בנוי ע"ג סלע מותר בסמוך לו מיד וצ"ל הא דסגי בטפח דוקא בהטלת מי רגלים אבל אם מתקבצים בגומא אפילו בכותל של אבנים צריך להרחיק ג' טפחים ס"א וסד בסיד וכן כתב הרמ"ה הני מילי משתין או שופכין אבל ביב של מי רגלים או גומא שהן נקוין לתוכו אפילו כותל של אבנים צריך להרחיק ג' טפחים וסד בסיד:

10 מרחיקין הרחיים מן הכותל שלשה טפחים מהרחיים התחתונה שהם ד' מהעליונה לפי שהנדנוד קשה לכותל ואפילו ברחיים של חמור שאין בה נדנוד הקול קשה לו. ומרחיקין התנור ג' טפחים מקרקעיתו שהן ד' משפתו ומפרש בירושלמי משפה הפנימית שעובי כותלי התנור בכלל הג' טפחים:

11 כתב ה"ר ישעיה דכל הנך הרחקות ששנינו גבי כותל דוקא בכותל של לבינים אבל של אבנים אינו ניזוק בכל אלה וכן יראה מדברי רש"י וה"ר יונה כתב דאפילו בכותל אבנים נמי מיירי:

12 כתב הרמב"ם לא יחפור אדם לא בור ולא שיח ולא מערה ולא אמת המים ולא יעשה בריכת מים לשרות בה בגדים לכיבוס בצד כותלו של חבירו אא"כ הרחיק מן הכותל ג"ט וסד בסיד לכותל הבור או לכותל מקוה המים או לכותל האמה מצד חבירו כדי שלא יבלעו בו המים ויזיק לחבירו ומקום שהכובס מכה שם על הבגדים כדי שיתלבנו צריך להרחיק ד' אמות מפני שניתזין למרחוק ע"כ ובגמרא מסיק דמכותל בורו שנינו פירוש דכל הני מתניין בענין ריחוק מכותל בורו של חבירו ולא איירי בהרחקתו מכותל דעלמא ומכל מקום מסתברא שצריך להרחיקו גם מכותל חבירו דטפי מזקי הנך מימי רגלים שצריך לחרחיקו ג"ט:

13 הבא לסמוך כותל בצד כותלו של חבירו צריך להרחיק ממנו ד"א אף ע"פ שאין לחבירו חלון בכותלו שיצטרך להרחיק בשבילו אפ"ה צריך להרחיק משום דוושא פי' שבהילוך שהולכין אצל הכותל נידוש הקרקע ומתחזק ומתקשה יסוד הכותל ואפילו היה לו כבר שם כותל זה ימים רבים ונידוש הקרקע ונפל הכותל לא אמרינן כבר נידוש המקום ההוא וא"צ עוד דוושא ויכול לסמוך אלא אפ"ה לא יסמוך ואם העיר חדשה שעדיין לא נידוש קרקעיתה אז אין חילוק בין כותל גינה לכותל חצר ומכותל חצר נמי צריך להרחיק ואם העיר ישנה אז א"צ להרחיק אלא בכותל גינה לפי שאין דרך בני אדם לילך בה וקרקעיתה אינו נידוש אבל בכותל חצר א"צ וכתב ר"ת שבית דירה דינו כגינה לפי שאין דרך בני אדם להלוך בו אצל הכתלים לפי שנותנים שם תיבות וספסלים ואם כותל חבירו הולך ממזרח למערב ובא הוא לבנות כותל כנגדו מצפון לדרום אז א"צ להרחיק משום דוושא דבדבר מועט כזה לא חיישינן לדוושא ולהרמב"ם דרך אחרת בזה שכתב ראובן שהיה כותלו סמוך לכותל של שמעון כמין גאם ובא ראובן לעשות כותל שני נגד כותלו של שמעון עד שיעשנה ג' כתלים כמין בי"ת הרי שמעון מעכב עליו עד שירחיק מכנגדו ד"א כדי שיהא המקום בין שני הכתלים רחב כדי שידושו בו רבים ויתחזק הקרקע ואם לא היה באורך הכותל שבונה כנגדו אלא פחות מד"א בונה כנגדו ואינו מרחיק אע"פ שמונע הרגל מלהלוך שם שכותל פחות מד"א א"צ חיזוק הארץ ע"כ:

14 עוצרי שמן או כותשי ריפות וכיוצא באלו שמכח הכאתם מזדעזע ומתנדנד כותל חבירו חייבין להרחיק כתב הרמב"ם אם הזיק בשעת הנדנוד חייב לשלם שהרי מכחו בא הנזק:

15 היה לחבירו שובך סמוך לכותל המפסיק ביניהם ובא זה להעמיד שם סולם צריך להרחיק מן הכותל שיהא בינו ובין הכותל אויר ד"א כדי שלא תקפוץ הנמייה מהסולם לשובך:

16 ואת הכותל מהמזחילה ד"א כתב הרמב"ם כגון שהחזיק במזחילה שמה שצריך להניח לו מקום ד"א לתקנה ולא נהירא שלא נקנית לו חצר חבירו ליכנם בה לתקן מזחילתו בשביל שהחזיק שמה במזחילה ופר"י שאם קנה ממנו מקום כדי לעלות למזחילתו צריך להרחיק ממנו ד"א שיעור זקיפת סולם:

17 הבא לחפור בור בסוף שדהו סמוך למיצר חבירו אם אין שדה חבירו עשויה לחפור בה בורות חופר מיד סמוך למיצר וא"צ להרחיק:

18 ואם אח"כ נמלך חבירו לחפור גם הוא בור צריך להרחיק ו' טפחים כדי שיהיה בין חלל בורו לחלל בור חבירו ו"ט ואם שדה חבירו עשויה לבורות אז צריך להרחיק מן המיצר ג"ט אפילו אם חופר בור בלא מים וכשיבוא חבירו לחפור ירחיק גם הוא ג' טפחים ויסוד כל א' כותל בורו בסיד לדעת הרמ"ה שצריך הרחקת ג' טפחים וגם טיחת סיד אבל א"א הרא"ש ז"ל כתב דבחד סגי אם הרחיק א"צ טיח סיד ואם ירצה יטיח בסיד ולא ירחיק:

19 החופר בור לתוך שדהו ומכר חצי השדה ובא הלוקח לחפור גם הוא בור צריך להרחיק כל שיעור הרחקה אפילו אם היתה עשויה לבורות כיון שהראשון בהיתר עשה שהרי בשלו חפר:

20 שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן חפר גומא בחצירו שמי גשמים יקלחו לתוכה וכשרבו המים בוקעין ועוברין דרך חומות מרתף שמעון וגם מסריח בחצר שמעון מריח המים:

21 נ"ל שראובן חייב לסלק היזקו אף לר"י דאמר על הניזק להרחיק את עצמו היכא דלא הוי גירי דיליה מודה הכא כיון דנפיש היזק דשמעון וגם תשמיש שמעון קבוע וא"א לו לסלק את עצמו דאין דירה בלא מרתף וחצר דלא קאמר ר' יוסי אלא בבור ואילן אע"פ שהבור קדם לאילן לא יקוץ שזה חופר בתוך שלו וזה נוטע בתוך שלו משום דסתם בור הוא מים מכונסין ובקל יכול הניזק לסלק את עצמו ולהרחיק את בורו מהאילן כ"ה אמות ובור לא הוי כולי האי תשמיש קבוע וגם לא נפיש היזקא כולי האי ולהכי קאמר ר' יוסי על הניזק להרחיק עצמו אבל בכולהו הרחקות דמתני' מודה בהו ר"י דעל המזיק להרחיק את עצמו והדבר ידוע דההיזק הזה גדול מכל הנך היזקות דמתני' דמודה בהו ר"י וגם לא דמי לאילן שלימים רבים עתיד ההיזק לבוא אחר אשר יגדלו השרשים אבל בנדון זה מיד כשהמים רבים ומתאספים בגומא בוקעין ועוברין לחצר שמעון והוי גירי דיליה והמדקדק בפרק לא יחפור ששיערו חכמים כל דבר ודבר לפי מה שראוי להזיק והיכא שידוע קצב וסכום עד היכן ראוי להזיק כתבו השיעורים והיכא שאינו ידוע כתבו בכדי שלא יזיק כדתנן ומרחיק מנטיעותיו של חבירו ומנירו כדי שלא יזיק כי דרכיה דרכי נועם וכל נתיבותיה שלום והקפידה תורה שלא יעשה אדם בתוך שלו דבר הגורם היזק לחברו:

22 ואמרו חכמים שלכל דבר מועיל חזקה לבד מלנזקים גדולים

23 ולהכי דקדקו הגאונים שר' יוסי מודה בכל הרחקות דמתניתין כדי להחמיר בהרחקות:

24 וכן מצאתי תשובה לרבינו מתתיה גאון ראובן דאית ליה בירא בצד מצר שמעון וקם שמעון וחפר בית הכסא והרחיק שלשה טפחים ואכתי מפסיד לבירא דראובן מיבעי להרחיק טפי או לא:

25 ואמר הא דתנן לא יחפור וכו' תנא בא"י קאי ותנא בור סמוך לבור ולא בור סמוך לבאר דבור מים מכונסין ודיין בג' טפחים דבהכי מחזיקין מימיו משום דמחצבי בהרים ואין נופל כותל שביניהם ואין מזיקות זו את זו אבל בארצות אחרות דרפו ארעיהון ועביד דמתלחלחין ושואבות מים מזו לזו צריך להרחיק בית הכסא מבאר מים חיים של חברו עד חמשים אמה ועל המזיק להרחיק את עצמו ואין יכול לומר החזקתי שאין חזקה לנזקין וכ"כ רב עמרם מדלא יהבי רבנן שיעורא לכל ניזקין ג"ט אלא לכל היזק שיעור בפני עצמו הלכך ירחיק בית הכסא עד דאמרי אינשי דלא נגרי שורייני מן טעמא דבה"כ דלרווחא דמלתא ליהוי נ' אמה כבורסקי:

26 הרי כל הגאונים שוים בזה דילמד סתום מן המפורש וכל היזקות שלא נתפרשו בתלמוד שיעור הרחקותיהן בכדי שלא יזיק הילכך אם נראה לעינים שהמים הנאספים לגומת ראובן עוברין למרתף שמעון חייב ראובן לסלק היזקו עד כאן תשובת א"א הרא"ש ז"ל:

27 מרחיקין האילן מן העיר כ"ה אמה וחרוב ושקמה נ' אמה ואם נמצא קרוב לעיר בפחות מזה השיעור אם העיר קדמה קוצץ בלא דמים ואם האילן קדם קוצץ ונותן דמים ספק איזה קודם קוצץ בלא דמים וטעמא דהא מלתא משום נוי העיר לפיכך אין דין זה נוהג בחוץ לארץ:

28 מרחיקין גורן קבוע מן העיר נ' אמה אפילו בח"ל דטעמא משום שלא יזיק המוץ לבני העיר ולא יעשנו בתוך שלו אלא א"כ יש לו נ' אמה לכל רוח וכשיעור הזה צריך להרחיק גורן קבוע מנטיעותיו ומנירו של חבירו:

29 מרחיקין הבורסקי והנבילות והקברות והכבשונות והדבורים מן העיר נ' אמה:

30 ואין עושין בורסקי אלא למזרח העיר:

31 מרחיקין השובך מן העיר נ' אמה:

32 ולא יעשנו בתוך שלו אא"כ יש לו נ' אמה לכל רוח:

33 ואם לקחו כמו שהוא אפילו הוא בתוך בית רובע הרי הוא בחזקתו:

34 ואף אם יפול יכול לחזור ולבנותו שטוענין ללוקח לומר ראשון עשאו ברשות ל"ש נגד רבים לא שנא נגד יחיד:

35 היו לחבירו אילנות נטועין סמוך למיצר ובא גם הוא ליטע אילנות בסוף שדהו צריך להרחיק ממנו כדי שיעור היפוך המחרישה כל מקום ומקום לפי ארכה ואם היה גדר בינתים מותר לסמוך סמוך לגדר מיד אבל אם בא ליטע שאר אילנות סמוך לגפני חבירו או סמוך לשדה הלבן שלו צריך להרחיקו כפי אומד הדעת כאשר יפרחו העופות מן האילן כדי שיטתן קודם שינוחו:

36 ואם לא הרחיק בזה השיעור צריך לקוץ וה"ר יוסף הלוי כתב על שם רב אלפס שגם אילנות לגפנים א"צ להרחיק אלא ד"א וה"ר יונה כתב ודאי צריך להרחיק ומיהו א"צ להרחיק אא"כ דרך העופות לפרוח בכל עת מהאילנות לגפנים ולא שיעשו כן במקרה והיכא דלא ידע דיינא לשעורי אין לחייב את הנוטע להרחיק מספק ומיהו ח"א חייב להרחיק וא"א ז"ל כתב כסברא ראשונה:

37 היה אילן של חבירו נוטה לתוך שדהו קוצץ הענפים התחתונים שיעור גובה המרדעת ע"ג המחרישה ובחרוב ובשקמה קוצץ כל הנוטה לתוך שדהו ואם היה אילן של חבירו נוטה לתוך בית השלחין שלו או לתוך שדה האילן שלו קוצץ הכל:

38 אף בשאר כל מיני אילנות אם היה נוטה בתוך רה"ר קוצץ הענפים התחתונים כדי שיהא גמל ורוכבו עובר:

39 וכתב הרמ"ה וה"ה גבי זיז אם אחד מבני המבוי רוצה להוציא זיז למעלה מגמל ורוכבו אין יכולין לעכב עליו ל"ש במבוי ולא שנא ברה"ר:

40 שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן יש לו ב' בתים במבוי בב' צידי המבוי ורוצה לעשות בנין על רחב המבוי לעבור מזה לזה ובני המבוי מעכבין עליו מפני שמאפיל עליהם המבוי הדין עמהן אע"פ שהוא למעלה מגמל ורוכבו ורב אלפס כתב דלמעלה מגמל ורוכבו יכול להוציא זיזין שאני הכא שבא לעשות כמו גשר מבית לבית ובני המבוי טוענין שמאפיל עליהן המבוי טענתן טענה:

41 תשובה לגאון ראובן יש לו תאנה ושרשיה בתוך כותלו של לוי ונופו נוטה על גבי עלייתו ומעכבו מלהטיח את גגו ורוצה לוי לקוץ נוף המעכבו הדין עמו שהתורה נתנה רשות לניזק לקוץ כדי היזקו כדתנן אילן הנוטה לתוך שדה חבירו קוצץ מלא המרדעת ואין ראובן יכול לומר ללוי אתה גרמת היזקך שהגבהת את גגך ולא כל הימנך שתגביה את גגך לקוץ את תאנתי:

42 ועוד אותן נופין שנוטין לרשות לוי שלו הן ואוכל פירותיהן דאיתמר אילן העומד על המיצר אמר רב הנוטה לכאן לכאן והנוטה לכאן לכאן ושמואל אמר חולקין אע"פ שבכ"מ הילכתא כשמואל בדיני הכא הילכתא כרב שכן נהגו בני מיצרא אילן הנוטה לכאן לכאן:

43 היה חופר בור בתוך שלו ומצא שרשי אילן של חבירו שהשרישו בתוך שלו הרי חופר וקוצץ ואינו נמנע והשרשים שקוצץ אם הם קרובים לאילן בתוך ט"ז אמה הרי הן של בעל האילן ואם הם רחוקין יותר הם שלו לא היה חופר בור אלא חורש ופגע בשרשי אילן של חבירו קוצץ עד כדי עומק ג"ט כדי שלא יעכב המחרישה:

44 היה לחבירו ירק בגינתו אצלו מותר לו לעשות בסוף שדהו משרה ובלבד שירחיק ג' טפחים כשיעור הרחקת בור שיח ומערה וטעמא משום שאין הניזק בא לידי היזק מיד כשעושה המשרה אלא לאחר זמן לפיכך צריך הניזק להרייק את עצמו:

45 וכן כל כיוצא בזה שאין ההיזק שעושה בה בשעת המעשה כגון שהיה לחבירו אצלו בצלים זרועים מותר לסמוך לו כרישין אע"פ שמזיקין לבצלים אח"כ כשגדלו הכרישים וכן אם היה לחבירו אצלו דבורים מותר לסמוך לו חרדל אע"פ שמזיק לדבורים אחר זמן כשגדל החרדל והרמב"ם ז"ל כתב שצריך להרחיק משרה וכרישים וחרדל מירק ובצלים ודבורים ג"ט או מעט יותר כדי שלא יהיה ההיזק בידים וכן כתב רב אלפס ואין נראה כן מגמרא:

46 וכן אם היה לחבירו בור אצל שדהו מותר ליטע לו אילן סמוך לו ואין זה יכול לומר לו שרשי אילנך מפסידין את בורי שאין זה הנזק בא לו מיד אלא לאחר זמן כשיגדל אבל כל שאר הרחקות שדברנו בהם עד עתה חשבינן להו כאילו הנזק בא לו מיד לפיכך חייב המזיק להרחיק:

47 בד"א כשישנו שם דבר הניזוק אבל אינו שם דבר הניזוק מותר לזה לסמוך חוץ מחפירת בור בשדה העשויה לבורות דחשבינן ליה מזיק בשעת חפירה משום דכל מרא ומרא מרע לארעיה דאידך ונמצא שמפסידו בידים אבל לדעת רש"י ורב אלפס בכל הנך הרחקות אסור לסמוך אפילו אם אין שם דבר הניזוק כיון שהוא דבר שחבירו עשוי לעשותו ואפילו אם בא לסמוך לו דבר המיטלטל אינו יכול לומר הניחני שאסמוך והיום או למחר כשתבא אתה לסמוך ארחיק את שלי דחיישינן שמא יתעצל בהרחקתו ובינתים יבא היזק לזה בסמיכתו לפיכך אינו יכול לסמוך:

48 ואפילו שעשאו בהיתר כגון שעשאו בשלו ואח"כ מכר חצי שדהו סמוך לדבר המזיק ללוקח צריך לסלק היזקו ור"ח ור"ת כתבו כסברא הראשונה ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל:

49 סמך בא' מאלו שהיה לו להרחיק וגרם היזק לחבירו כתב הראב"ד ז"ל שפטור מלשלם כי היכי דפטרינן בהנך דהוו נפצי כיתנא והוה אזיל רקתא ומזיק לאינשי וכן גבי אם סמך כותלו לשובך חבירו ומזיקתו הנמייה בגרמתו דחשבינן ליה גרמא בניזקין ופטור וה"ה באינך כולהו ומכל מקום לכתחלה כשבא לסמוך יכול חבירו לעכב עליו שלא יסמוך לו:

50 אע"פ שאין ההיזק יכול להגיע אליו מיד אלא מן הרוח שמסייעו כגון שמנפץ הפשתן והרוח מוליך המוץ למקום אחר ומזיק וכיוצא כזה אפ"ה יכול למנען אבל בעל העיטור כתב על ההיא דלא יעמיד אדם תנור דקתני בה ואם הזיק חייב לשלם דה"ה בכל אינך שיעורין אם הזיק אפילו לאחר שהרחיקו חייב לשלם ומשום דהיזק דנורא מינכרא לכולי עלמא וידיע נזקיה הוא דתנן הכי אבל נזקין דלעיל לא ידיע אבל אי ידיע ומינכרא מילתא לדייני חייב דממונא דידיה אזיק וכ"כ א"א הרא"ש ז"ל שבכולם חייב לשלם חוץ מהיזק הנמייה ע"י סמיכת כותל והיזקא דמנפיץ כיתנא שלא היה ההיזק ראוי לבוא מכח מעשיו אלא ע"י הרוח והנמייה לפיכך לא חשיב מזיק אלא גרמא בנזקין הוא ופטור:

51 החזיק באחד מאלו הנזקין הויא חזקה וכתב הרמב"ם ז"ל שא"צ חזקת ג' שנים שכתב בכל אלו אם לא הרחיק וראה חבירו ושתק הרי זה מחל ואין יכול לחזור ולהצריכו להרחיק והוא שנראה ממנו שמחל כגון שסייע עמו מיד או שאמר לו לעשות או שראהו שעשאו בצדו בלא הרחקה ושתק אבל א"א הרא"ש ז"ל כתב שאף באלו אין חזקה בפחות מג' שנים ובטענה:

52 וכתב עוד הרמב"ם מי שהחזיק בנזק כגון שפתח חלון או פתח אמת המים או שלא הרחיק מה שהיה לו להרחיק והמחזיק טוען אתה אמרת לי לעשותו או אתה מכרת לי או מחלת לי אחר שראית ושתקת ולא מחית והניזק אומר עכשיו הוא שראיתי ולא ידעתי מקודם או שאמר כשראיתי מחיתי ואתה אמרת עתה ארחיק או אסתום ואתה מדחה אותי מיום אל יום כדי שתקבע היזקך בכל אלו וכיוצא בהן על הניזק להביא ראיה ואם לאו ישבע המזיק היסת ויפטר עד כאן אבל לדעת א"א הרא"ש ז"ל שלכל דבר צריך חזקת ג' שנים כל זמן שאינו מברר שהחזיק כראוי אינו כלום וצריך להסיר היזקו:

53 יש נזקין שאין להן חזקה כגון קוטרא ובית הכסא ואם החזיק בהן קודם שהיה שם דבר הניזק כתב ה"ר יונה דהוי חזקה אם בא בטענה שמכר לו או שנתן לו רשות לעשות והוא הולך לשיטתו שהוא פסק כרב אלפס שאין המזיק רשאי לסמוך אף ע"פ שאין שם דבר הניזוק וכיון שהיה יכול למחות ולא מיחה הוי חזקה

54 אבל אדוני אבי הרא"ש ז"ל כתב שאין להן חזקה ל"ש אם החזיקו קודם שהיה שם דבר הניזוק ל"ש אחר כן אם החזיקו קודם לכן אין להן חזקה לפי שלא היה יכול הניזק למחות כדברי ר"ת שכל דבר רשאי לסמוך כשאין שם דבר הניזוק חוץ מבור וכיון שלא היה יכול למחות בו אין לזה חזקה ואם החזיק אחר כך לא הוי חזקה כיון שהיזק גדול הוא ודאי אין שום אדם מוחל עליו ועל זה סמך ולא מיחה וכ"כ הרמב"ם ז"ל:

55 וקוטרא פי' ר"ת דוקא קוטרא דכבשן שהוא גדול אבל כקוטרא דעלמא הוי חזקה וכ"כ הרמ"ה ז"ל כבשונות של נחתומים ושל יוצרין וכיוצא בהן אבל תנור שהיחיד אופה בו פת וכן כירה כיון דלא שהי קוטרייהו רובא דיומא לאו תדיר הוא ואית ליה חזקה ומיהו לכתחלה מצי מעכב אפילו בעשן שאין תדיר הואיל ונזקא הוי ועשן תדיר נמי דוקא היכא דמטיא לרשותא דחבריה ברוח מצויה אבל אי לא מטי ליה אלא ברוח שאינה מצויה לא מיחייב לסלוקי ואפילו ברוח מצויה נמי דוקא דמזיק לאינשי אבל אי לא מזיק לאינשי אף על גב דמטי לביתיה ומשחיר לאשיתיה היזק הגוף לא הוי אלא היזק ממון וקיימא עליה חזקה ומיהו הא נמי לכתחילה מצי מעכב דהיזק ממון ודאי הוי ע"כ:

56 ובה"כ פירש ר"ת דוקא כעין בתי כסאות שלהן שהיו ע"ג קרקע ומגולין אבל שלנו שהן מכוסין בחפירות יש להן חזקה וכתב ה"ר יוסף הלוי הא דקוטרא ובה"כ אין להן חזקה דוקא דעביד להו מזיק ברשותא דנפשיה ואזיל מינייהו קוטרא וריחא לביתא דניזק

57 אבל אי אחזיק ועביד בה"כ בגופיה דארעא דחבריה ופתח לביתיה דמזיק א"נ דעביד בה"כ ברשותיה דנפשיה ועוקא דיליה אזיל לביתא דחבריה כיון דבגופיה דארעא קא מחזיק אית ליה חזקה ואי טעין דזבנא ניהליה מהימן ובשבועה ומ"מ אית ליה לכסויי לההוא בה"כ או לההוא עוקא כי היכי דלסתליק מיניה ריחא אע"ג דאחזיק ביה בהכי בלא כיסוי הא אמרינן אין חזקה לנזקים ואי לא קא מסלק ליה לריחא כתב הרמ"ה דלא הוי חזקה כלל אפילו אם אמר מסליקנא ליה לבה"כ ומשתמישנא ביה במילתא אחריתא לאו כל כמיניה דלבה"כ אחזיק וכיון דלא הוי חזקה לגופיה לא הוי חזקה למילתא אחריתא ואינו נראה דכיון שהחזיק בגוף הקרקע הרי הוא שלו לאיזה תשמיש שירצה ובלבד שלא יגיע לחבירו ממנו שום נזק:

58 ולאו דוקא קוטרא ובה"כ אלא ה"ה כל נזק גדול שאין דרך העולם לסבלו כי ההיא דפפי דהוי הנך עצורי בשיבבותיה דהוי דייקי שומשמי והוה נייד אפדנא וקאמר דלא הוי חזקה דאין אדם סובל שיפיל חבירו את כותלו:

59 וכן ההיא דרב יוסף דהוה ליה אילני והוו אתו מקיזי דם ויתבי תחותייהו והוו אתו עורבי ואכלי דמא וסלקי באילניא ומפסדי להו וקאמר שהוצרכו להרחיק אע"פ שהחזיקו בכך משום דמדמה ליה לקוטרא ובה"כ לפי שרב יוסף היה איסטניס ולא היה יכול לסבלו וכתב א"א הרא"ש ז"ל מכאן משמע דכל דבר שידוע שאין המערער יכול לסבלו אע"פ ששאר בני אדם סובלין אותו אין לו חזקה כנגר המערער הזה:

60 והיזק ראייה דחלון כתב הרמב"ם ז"ל שאין לו חזקה וא"א הרא"ש ז"ל כתב שיש לו חזקה:

61 כתב ר"ת כל ניזק שאין לו חזקה אפי' הקנה לו בעדים יכול לחזור בו דקנין בטעות הוא דסבור הוא שיכול לסבול ואינו יכול לסבול ויש מחלקין שאם יש לו ראיה שמכר או נתן לו מהני אבל אין מועיל ראיה שמחל לו אבל ר"י פי' דנהי דלא אהני להו חזקה אבל אם יש ראיה שמחל לו מהני ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל וקנין ג"כ צריך שלא כדעת המפרשים שא"צ קנין שאינו אלא מחילה ומחילה אינה צריכה קנין אלא ודאי צריך קנין ואז מהני בין אם מכר או נתן או מחל

62 וכ"כ הרמב"ם ז"ל: המחזיק בנזק שאין לו חזקה וטען שקנה מידו של ניזק על המזיק להביא ראיה ואם לא יביא ראיה ישבע הניזק היסת שלא קנו מידו על כך ויסלק זה היזקו:

63 שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן יש לו בתים באלקעל"ה והעיר עשויה אכסדראות אכסדראות והחצירות הם פתוחות לאכסדראות ומקום הקצבים היה בחצר שפתוח לאכסדרה שבית ראובן פתוח לתוכה ועתה מקרוב חזרו למכור הבשר חוץ לחצר סמוך לביתו של ראובן וראובן מערער ואומר שאינו יכול לסבול שיהיו קצבין סמוך לביתו מפני ריח רע של בשר והכלבים והחזירים שמצויין שם במקום הקצבים. תשובה הדין עם ראובן ואפילו אם המקום שמוכרין עתה הבשר אינו של ראובן אלא של רבים כיון שמניע ריח רע לבית ראובן יותר ממה שהיה מגיע לו כשהיו מוכרים בחצר אינם יכולין לקרב ההיזק לבית ראובן ולא עוד אלא אפילו אם היה המקום של קצבים עצמם אינם יכולין לעשות בו דברים שיבוא ממנו היזק לראובן ואפי' אם טוענין הקצבים שקנה המקום מראובן לקצב שם בשר והחזיקו בו ג' שנים היו צריכין להרחיק שאין חזקה לניזקין כאלו ואפילו קנו והחזיקו אין חזקתן חזקה: